«Los acusados ​​contaban que, como mucho, los condenarían por desobediencia»

El catedrático de Derecho Procesal Jordi Nieva-Fenoll repasa, a -previsiblemente- pocas semanas de la sentencia del Juicio del Procés, todos los cargos por los cuales están procesados los líderes independentistas. Una crítica a la cárcel preventiva y la elección de delitos, así como un repaso a las posibles alternativas que pasan por indultos o amnistía

Siscu Baiges
 
 
 
Jordi Nieva

Jordi Nieva

Al catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Barcelona Jordi Nieva-Fenoll lo podemos encontrar en una entrevista en TV3 explicando de forma comprensible detalles jurídicos complejos del juicio a los políticos y activistas independentistas que se ha hecho en el Tribunal Supremo o redactando un Manual sobre la su especialidad de 1.400 páginas. Es o ha sido docente en universidades de Alemania, Italia, Francia y varios países latinoamericanos. Podemos leer sus artículos en El País, El Periódico o La Vanguardia. Hablamos sobre el juicio. No quiere hacer predicciones sobre la sentencia definitiva, aunque seguro que se imagina por dónde irá. El único delito que cree que se ha demostrado es el de desobediencia.

Este juicio y el de 1934 a Lluís Companys y su gobierno no son comparables, según usted.

No son comparables porque a pesar de que las imputaciones eran las mismas -era un delito de rebelión también-, en 1934 sí hubo una conflagración armada. Pequeña, si queremos, pero sí hubo uso de armas, de la violencia, con muertos incluso. La situación no tiene nada que ver. Y la otra cosa importante es que, a pesar de que se ha dicho mucho que en aquel acontecimiento histórico se declaró la independencia de Catalunya, no fue así. Se declaró el Estado catalán dentro de la República ibérica española. Además, en ese momento, una de las defensas principales fue que, de hecho, el gobierno catalán estaba actuando a favor de la verdadera República española y no del régimen que había instaurado la CEDA, el partido de derechas que estaba gobernando en ese momento. A pesar de que la imagen que queda al final es el gobierno encarcelado, los hechos son totalmente distintos.

Dice también que no hubo voluntad de retener el poder por parte de las autoridades catalanas que proclamaron la independencia en octubre de 2017

Si no existe esta voluntad de retener el poder, obviamente no está el hecho que provoca la acusación de rebelión. Tampoco ha existido violencia. Por tanto, no hay delito.

Pero convocaron el referéndum. ¿Por qué lo hicieron si sabían que sus resultados no serían considerados válidos por la comunidad internacional?
Es una pregunta que me he hecho muchas veces. Era completamente inefectivo a pesar de que tras la votación insistieran que había un mandato democrático. No lo puedes decir si el referéndum no se celebra de acuerdo a las garantías que establece el ordenamiento jurídico. Creo que es una consecuencia de la dinámica en la que se había entrado de competir por el espacio político independentista de cara a unas futuras elecciones. A alguien, meses antes, se le había ocurrido que había que hacer un referéndum cuando se ya había visto que era una pantalla pasada. Se insistió en hacer un referéndum y se hizo pero, más allá de las palabras, nunca he visto que hubiera una voluntad real de implementar el resultado.
Si hubiera habido esta voluntad se habría retenido el poder y, en cambio, lo que se hizo fue hablar con el gobierno del Estado, declarar la independencia de una manera informal -no me atrevo a decir simbólica- y unos se fueron a su casa y otros al extranjero. Esto no tiene nada que ver con lo que sería una decisión de implementar el resultado del referéndum. Por tanto, no tiene nada que ver con lo que es constitutivo de un delito de rebelión.

La consejera Clara Ponsatí dijo que iban de farol

Lo dijo después. Ojalá lo hubiera dicho antes y nos habríamos ahorrado todo lo que pasó, que ha sido contraproducente no sólo para el gobierno español, que reaccionó presentando estas querellas, sino por el propio movimiento independentista. Utilizar herramientas que sabes de entrada que serán inefectivas no va a favor de la idea de que estás defendiendo.

Mucha gente se creyó que iba en serio

Sí. Yo en ningún momento veía el cómo. Eché de menos que alguien insistiera preguntando qué habría tras la declaración de independencia. Cómo se haría efectivo todo. Se hablaba sólo de la Ley de Transitoriedad, que al fin y al cabo sólo era un documento que además tenía defectos jurídicos importantes. No había ningún tipo de estrategia para llevar a la realidad lo que se había votado.

Y ¿ahora? ¿Se puede volver a repetir el mismo escenario? ¿La gente está ya escarmentada?

No me quiero pronunciar sobre lo que piensa la gente porque es una cuestión completamente política, pero creo que los hechos y la realidad son los que al final se imponen. Lo que está claro es que después de la declaración de independencia no sólo no pasó nada sino que, horas después de que se hiciera, Catalunya se convirtió en una región, dejó de tener su autogobierno y pasó a ser un territorio controlado directamente por Moncloa. El efecto de todo esto fue muy contraproducente y aún se están sufriendo las consecuencias.

No se ha especulado mucho sobre qué habría pasado si Puigdemont hubiera ordenado arriar la bandera española, como le pedían desde Plaza Sant Jaume, y en vez de ir al extranjero se hubiera atrincherado en Palau

Si se hubiera hecho con armas, violencia o amenaza de violencia sí hubiera constituido claramente un delito de rebelión. Como no se hizo de esta manera, ni siquiera el acto simbólico de arriar la bandera, no llegaron al final las supuestas intenciones que quizás tenían o quizás no

¿Arriar la bandera no es delito?

No. Sencillamente es incumplir una disposición administrativa. Es un acto que tiene mucho simbolismo para la ciudadanía pero que, desde el punto de vista legal, no quiere decir nada. Es como cuando se ha arriado la bandera en un ayuntamiento con motivo del 11 de Septiembre u otra fecha, o cuando el alcalde de Solsona dijo que lo había hecho porque tenía que llevar la bandera española a la lavandería. Son infracciones administrativas que no van más allá.

En 1934 sí se atrincheraron en el Palau de la Generalitat

Hubo una actitud de resistencia armada a la intervención del Gobierno de la República. Al menos había una base para considerar que podía haber un delito de rebelión. Después se podía discutir si lo que había hecho el gobierno de la Generalitat era verdaderamente a favor de la República española o no. Es una discusión completamente diferente en la que se entró mucho durante el juicio y provocó, incluso, que la sentencia no fuera unánime. Unos cuantos magistrados del Tribunal de Garantías Constitucionales asumieron la hipótesis de que no se quería tomar el poder sino afianzar el poder legítimo de la República, no la catalana sino la española.

Los cayeron una treintena de años de prisión

Sí, pero se les indultó a los cuatro días.

En 1934 hubo muertos. Podría haber pasado lo mismo ahora sí se hubiera arriado la bandera y avanzado en la implementación de la independencia?

No lo creo porque no hubo ninguna acción por parte del gobierno para utilizar la única fuerza armada que tiene Catalunya, que son los Mossos d’Esquadra. Esto no existió y no ha habido ningún tipo de evidencia

Tampoco sabemos qué habría pasado si Puigdemont se hubiera decidido a convocar elecciones …

Parece que él pensaba que se hubiera aplicado el 155 igualmente. En todo caso, se hubiera evitado lo ocurrido. No creo que se hubiera implementado el 155. Por parte de Moncloa había un miedo evidente a poner en marcha este mecanismo. Habrían convocado elecciones. El efecto político inmediato habría sido una deslegitimación absoluta de Puigdemont. Lo habrían acusado de traidor a en la causa

Usted niega que hubiera ningún levantamiento ‘. Habla de una ‘situación absurda de dimensiones descomunales’. Cómo se juzga esto?

Es un delito de desobediencia básicamente. Hubo unas resoluciones del Tribunal Constitucional que decían que no se hiciera el referéndum, que no se pusiera en marcha. Se hizo una parte del contrario, no todo lo contrario. Y, por tanto, se desobedeció. Lo veo clarísimo. Penalmente no veo que pueda haber más manifestaciones.

¿No hubo violencia?

No. Quien dice que hubo violencia no ha estado nunca en una manifestación. Tanto en cuanto a la manifestación ante la consejería de Economía -fue pacífica, sin ningún herido- como con respecto al día de la declaración de independencia. El día 1 de octubre hubo violencia por parte de las fuerzas de seguridad que querían impedir por la fuerza la celebración del referéndum. Lo que hizo la población fue un acto de resistencia pasiva. No se puede confundir con un acto de violencia. Se estaba intentando proteger urnas, no armas o instituciones. No tomaron el poder en Catalunya, ni ese día ni ningún otro. Todas las instituciones de Catalunya continuaron funcionando. Funcionaron los juzgados, la administración del Estado, la periférica, la autonómica, la local, todo con normalidad

¿Intentar impedir que la comitiva judicial saliera de la conselleria, romper los coches de los guardias civiles que había fuera o tirar una silla a un policía que entraba en un centro de votación, no se puede considerar violencia?

No es una violencia propia de un delito de rebelión. Quien se crea que se puede tomar el poder con una manifestación y rompiendo dos coches no conoce la historia de las insurrecciones que ha habido en todo el mundo.

¿La ‘conspiración para la rebelión’ no se sustenta con los argumentos incluidos en la agenda ‘Moleskine’ y el documento ‘Enfocats’ con que trabajaban los acusados?

‘Enfocats’ es un documento surrealista, de alguien que dice que si pasara esto quizás haría lo otro. Ni siquiera se habla verdaderamente de una insurrección. Ni en ‘Enfocats’ ni en la agenda ‘Moleskine’. Son documentos fragmentarios, muy atropellados, ilógicos, fantasiosos. Para la ‘conspiración para la rebelión’ debería haber demostrado que había un plan para hacer una rebelión. Por ejemplo, decir que se quería tomar por la fuerza el gobierno de la Generalitat, las fronteras, ocupar los cuarteles del ejército español … Eso sí sería una rebelión, pero no hubo ningún plan enfocado en esta dirección. Comparto todo detalle la opinión de los jueces alemanes que juzgaron este caso con motivo de la euroorden.

¿Tampoco ve ‘malversación’?

Pensaba que sí había. Algo tan importante como un referéndum de este alcance, con tantos puntos de votación, cuesta dinero. Pero durante el proceso no he visto que se haya demostrado de dónde salió ese dinero o que se hubieran desviado fondos públicos. Toda la trama económica que podría haber detrás no ha salido. Tampoco ha salido la alternativa. ¿Fueron personas privadas? Pero en un proceso penal rige la presunción de inocencia. Si no se consigue demostrar la versión inculpatoria, no es necesario demostrar la versión exculpatoria y, por tanto, no hay delito.

¿Esto quiere decir que los fiscales lo han hecho mal?

Los fiscales han defendido desde el principio el delito de rebelión. Se pusieron en una dinámica muy peligrosa desde el punto de vista jurídico. Era evidente que no había rebelión. Sería la primera rebelión pacífica a la historia del mundo, sin uso de armas ni amenaza de violencia. Si hubiera estado yo en el lugar de la Fiscalía habría optado por otras figuras delictivas que podrían haber existido. Podríamos hablar de un elemento de intimidación, con este juego de mensajes de ‘Lo haremos’, ‘Lo llevaremos adelante pase lo que pase’ … Habría sido un delito de coacciones. Su relevancia no es ni mucho menos la que tiene el delito de rebelión, en términos de penas, pero me sorprende que no tiraran por aquí, porque es bastante probable que Alemania hubiera entregado a Puigdemont por este delito.

¿Por coacciones?

Sí. En los años sesenta y setenta hubo manifestaciones que cortaron carreteras en Alemania y, a pesar de que provocó estupor entre la comunidad jurídica, que lo consideraba parte del derecho a protesta y a la manifestación, el Tribunal Supremo avaló que los hechos fueran calificados como un delito de coacciones. Y así ha quedado desde entonces. Si hubieran conocido esta jurisprudencia quizás habrían ido por esta vía. Esto, que tiene penas de prisión, muy inferiores a las de rebelión, eso sí, sería mucho más aceptable por tribunales de otros países. Hablo con muchos juristas extranjeros por razón de mi trabajo y no ven por ninguna parte la rebelión.

Queda la desobediencia

La desobediencia sí que la veo. Creo que es con lo que contaban los acusados, como mucho. No te puedes fiar de las interpretaciones sobre las leyes de los tribunales hasta el momento que pasan las cosas. Las interpretaciones pueden cambiar. La jurisprudencia puede cambiar. En ese momento, apunté a una posible acusación por sedición. Ni se me ocurrió la rebelión. Finalmente, se han cumplido los peores pronósticos. Había por la calle rumores de ocupar aeropuertos, fronteras… Se decían cosas de estas. «Todo está pensado», «jugada maestra», se escuchaba, y frases ingenuas similares. Como ciudadano me preguntaba si querían llegar hasta aquí, que quizás había algún plan. Pero no se hizo nada.

Lo pensaba antes de que se hiciera la declaración de independencia

Sí, antes de que pasara todo. Las declaraciones de independencia, si no son por la vía acordada, siempre terminan en un acto de insurrección, de levantamiento. Y pensaba cómo se podría hacer el levantamiento en la dinámica que siempre habían defendido del pacifismo. ¿Haciendo una especie de Maydan? Pero eso no pasó. Honestamente, me alegró mucho que las cosas no llegaran a este extremo.

Hay analistas que han dicho que los hechos que se juzgan no tienen un delito que los tipifique en el Código Penal actual y que habría que definirlos para incluirlos en una actualización de este Código. ¿Se puede condenar a alguien por un delito que no existe en el código vigente?

Esto tiene un sentido del día después, para ver cómo se hace para resolver este problema de una manera política para evitar el cumplimiento de la pena por rebelión. Se trataría de rebajar la pena a través de una vía legal. Con mayoría absoluta haces una reforma legal, creas un nuevo delito y pones una pena más baja y, además, consigues que si algún día se vuelve a plantear una situación similar se sabrá de entrada el tipo de delito que es y qué pena conlleva. Yo no estoy de acuerdo. El ordenamiento jurídico ya tiene herramientas más que suficientes para conjurar este tipo de cosas. De hecho, todo se acaba con el 155. Si fue verdaderamente efectivo, ¿hay que hacer más cosas?

¿Se pueden cambiar las penas impuestas en una sentencia con carácter retroactivo?

Es absolutamente factible. Lo hemos estudiado todos en la carrera. Cuando se rebajan las penas de un delito se aplica directamente la reforma. Se rebaja la pena o la persona sale a la calle. Es la aplicación de la ley penal más favorable. No se puede tocar la cosa juzgada pero sí la aplicación de la pena. La sentencia sigue siendo la misma pero la ejecución de la pena que se ha impuesto cambia en beneficio del reo. Cuidar del preso es obligatorio en la legislación penal de un régimen democrático.

Hay dos grupos diferentes: los políticos y los Jordis, activistas de Òmnium y ANC. ¿Pueden ser muy diferentes las sentencias a unos y otros?

Son situaciones diferenciadas y las sentencias no serán las mismas para todos. No es lo mismo ostentar un cargo público y hacer una serie de actuaciones que no ostentar ninguno. Las sentencias distinguirán las situaciones.

La sentencia del caso de ‘La Manada’ se pronunció una semana después de terminar el juicio. ¿Es normal que la sentencia de este caso tarde meses en emitirse?

El fallo de la sentencia del caso de ‘La Manada’ se hizo en un día, en horas. La sentencia de este caso es larga, compleja, con una prueba enorme. Incluso el tiempo que dicen que tardarán, que tendrán la sentencia en octubre, es poco. Todo depende de cómo haya ido trabajando el Tribunal. Si los magistrados iban preparando la sentencia y hablando mientras se hacía el juicio, podría salir antes. Había quien decía que la sentencia podía salir en julio. Era un cálculo algo optimista pero podría haber sido perfectamente así

¿La prisión preventiva ha sido excesiva?

Claramente. Se ha hablado mucho del riesgo de fuga o de reiteración delictiva. Al final se quedó sólo el riesgo de fuga. Cuando dictas una prisión, antes de considerar la existencia de estos riesgos siempre debes considerar algo que es mucho más importante: la existencia indudable de un delito. Aquí esto fallaba. Tras la sentencia de Alemania, que dijo justamente lo contrario, se creaba clarísimamente una duda razonable y hubiera tenido que suponer la puesta en libertad de todos.

Si hubieran estado en libertad durante el juicio la tensión de los últimos meses, la guerra de los lazos amarillos, no habría existido

Lo que se podría haber hecho es adoptar medidas cautelares más ligeras. Si realmente se tenía tanto miedo a que se fueran porque lo habían hecho Carles Puigdemont o Marta Rovira se podían disponer arrestos domiciliarios o pulseras telemáticas. Con ello es prácticamente imposible escaparte y más siendo personas conocidas. No adoptaron estas medidas pese a que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos es especialmente insistente en esta materia. Siempre que se pueda evitar la prisión provisional se debería evitar. En este caso se podía evitar.

En España se aplica mucho la prisión preventiva

Se aplica bastante pero no cuando se debe aplicar. Por ejemplo, parece que cuesta para los robos reincidentes, en los que podría proceder la cárcel y las pulseras telemáticas son menos eficaces para evitar la reiteración delictiva. En cuanto a los políticos que están siendo juzgados, la enorme mayoría demostraron una actitud de colaboración total. Si lo que se temía era que escaparan había medidas más que suficientes para evitarlo. Además, habrían sido bastante más baratas. Una vigilancia policial de todos ellos hubiera sido mucho más barata que tenerlos en la cárcel.

Políticamente habría supuesto una menor crispación social

Habría bajado mucho la temperatura. El juez Llarena iba por esta línea. Nadie se acuerda ya pero los puso enseguida en libertad a todos, salvo los Jordis, Junqueras y Forn. En principio, las cosas iban por aquí pero luego el miedo que fundamenta los riesgos de la prisión provisional aumentó con los intentos de investidura de Carles Puigdemont y Jordi Turull. Tuvieron el espanto que pasaran aún más cosas y decidieron enviarlos a la cárcel y acabar con las dudas.

Hay especulaciones de todo tipo sobre cómo será la sentencia, si bien hay una sensación mayoritaria que será dura. ¿Tiene alguna idea de por dónde irá?

Siempre digo que no hago de profeta. Cuando tengamos el documento de la sentencia lo comentaremos. Hacer volar palomas antes me parece inadecuado. Respeto a los compañeros y los periodistas que han entrado en este terreno pero yo no lo haré.

¿El Tribunal debe tener en cuenta las consecuencias políticas de su sentencia o la separación de poderes les obliga a no hacerlo?

Debe juzgar de acuerdo con lo que dice el ordenamiento jurídico. ¿El Tribunal valorará las consecuencias políticas de su decisión? Me parece bastante difícil que no sea así. Un juez, al fin y al cabo, es un ser humano y las personas tenemos siempre en consideración las circunstancias sociológicas que rodean nuestras decisiones. En un caso de esta relevancia seguro que tendrá alguna influencia.

Algunos políticos dicen en privado que convendría una sentencia no demasiado fuerte pero que evitara que se repitieran hechos como los de septiembre y octubre de 2017 que han acabado con este juicio. ¿Convendría esto?

No voy a entrar en lo que conviene o no. Hablo de Derecho y lo que quiero es que dicten la sentencia que marquen el Código Penal y los hechos probados en el proceso. No quiero más. Una sentencia justa es aquella que verdaderamente declara la verdad de los hechos y aplica correctamente el ordenamiento jurídico. Es una sentencia que todo el mundo percibe como justa. Cualquier otra cosa es siempre más comprometida.

¿Qué recorrido prevé que tendrá la sentencia por los tribunales internacionales?

La sentencia cuando la dicta el Tribunal Supremo es firme. Sólo se puede alegar el Tribunal Constitucional alguna vulneración de derecho fundamental y después de la sentencia del Constitucional se puede ir al Tribunal Europeo de Derechos Humanos alegando alguna vulneración de derecho humano. Las consecuencias que pueda tener son mucho más limitadas. Si no se descubre una vulneración flagrante del derecho fundamental no tendría ningún efecto sobre la sentencia. Las posibilidades de revocar todo lo que ha pasado son cada vez más escasas.

Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos pueden tardar mucho

No tienen un plazo para resolver. Las más rápidas que he visto han sido en torno un año o un año y medio, pero normalmente pueden tardar cuatro, cinco, seis, siete, ocho años. Han llegado a tardar nueve o diez. Si yo fuera el acusado no estaría pensando en esto. Puede llegar su sentencia cuando ya esté en la calle.

¿Y la posibilidad de amnistía o indultos?

Se podría hacer una ley de amnistía como se hizo en los años setenta. Una vez hay sentencia lo que hay que hacer es un indulto, que lo declarará el gobierno. Y el gobierno lo hace si quiere. Es una decisión discrecional.

¿Hay que esperar a que haya sentencia del Tribunal Constitucional o del Tribunal Europeo de Derechos Humanos?

No. Cuando la sentencia sea firme ya se podrían poner en marcha los indultos.

¿Debe ser un indulto de toda la pena o puede ser parcial?

Puede ser total o de una parte. Pueden conmutar la pena por otros menores.

Si se repiten las elecciones en España y la derecha vuelve al poder, de indultos ni pensarlo

Parece que no son muy proclives. Pero como se dice, «una cosa es predicar y otra dar trigo». Las cosas se ven diferentes desde fuera o desde dentro del gobierno. A veces, en el gobierno tienes que tomar decisiones que no habrías defendido nunca en una campaña electoral. Una vez en el gobierno tienes el problema y lo tienes que resolver. No sé qué se considerará políticamente por el partido que gane unas supuestas nuevas elecciones.

¿El indulto lo han de pedir obligatoriamente los condenados?

No, pueden hacerlo otras personas. Los pueden conceder aunque no lo pidan. Incluso podría proponerlo el propio tribunal que ha condenado.

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